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第一部分 概论3

第一章 宪法（学）是什么？3

第一节 引论——宪法能为你做什么？3

第二节 基本概念6

一、法与法治6

【评注】“法治”辨析6

（一）法律的规范性7

（二）法律的普适性7

（三）法律的公共性7

（四）法律的目的性8

【评注】“公共利益”与社会功利主义9

（五）法律的义务性9

（六）法律的效力等级10

二、宪法与宪政11

【评注】“宪法”的定义11

（一）宪法是“更高的法”12

【案例】世界宪政第一案——马伯里诉麦迪逊12

（二）宪政与司法审查13

（三）宪政与法治14

第三节 宪法的结构与特征15

一、宪法结构15

（一）前言与总纲16

（二）宪法正文——国家机构16

【评注】国家机构在宪法中的地位和次序17

（三）宪法正文——权利保障18

（四）宪法修正案19

【评注】“刚性”与“柔性”宪法20

二、宪法的主要特征21

（一）宪法是“公法”21

【评注】“公法”与“私法”21

【案例】公民是否可能违反宪法？22

【探讨】“宪政国家”与“法治社会”24

（二）宪法是授权性的24

【探讨】权利的冲突与界限——如何对待宪法中的公民义务条款？26

（三）宪法是一部保障每个人权利的“社会契约”26

【评注】罗尔斯的正义契约论27

（四）宪法是“基本法”28

（五）宪法是相对稳定的28

（六）宪法是“无所不在”的30

【评注】宪法与行政法31

【探讨】“第三者效应”——宪法的“间接适用”32

【案例】宪法价值的冲突与平衡——“魔菲斯特案”33

第四节 宪法学是一门“科学”35

一、宪法与宪法学35

（一）宪法在宪法学中的作用35

（二）宪法学与意识形态36

【探讨】建立中国的宪法（学）体系？37

二、宪法学的三个层面37

（一）规范宪法学37

【评注】事实、规范与法律38

（二）诠释宪法学38

【探讨】“谁制定，谁解释”？39

（三）实证宪法学40

【案例】社会科学在法庭上的作用——“妇女工时案”与“布兰代斯辩护词”40

三、宪法学的实证研究方法41

（一）方法论的个体主义41

（二）公共选择理论的一元行为假定42

【评注】中国古代与西方现代的理性（公共）选择理论44

（三）规则与理性：宪法学与社会科学45

（四）哲学上的怀疑主义46

【探讨】从“休谟定理”和规范—事实区分看宪法规范的本质47

【评注】“客观规律”的认知限度——逻辑命题与经验命题之分48

第五节 现代宪政的基本价值与原则50

一、法治与分权51

【评注】纵向分权与横向分权51

二、民主52

三、权利与自由53

四、联邦？中央与地方关系53

【评注】联邦与法治——英国学者看美国经验55

五、为了人的尊严——走向宪政价值的统一55

第一章复习题56

第二章 宪政制度及其思想渊源的形成与发展57

第一节 宪法的思想渊源57

一、“宪法”一词的来历57

（一）古代含义57

（二）现代含义58

（三）宪法概念的东移58

二、契约与宪法——英国《大宪章》及其发展59

【评注】契约的封建制起源59

【评注】“光荣革命”与《权利法案》61

三、社会契约论的发展63

（一）霍布思的专制契约论63

（二）洛克的自由契约论65

（三）卢梭的民主契约论66

（四）社会契约与国家本质67

【探讨】“国家”概念的起源68

四、政治多元主义与美国宪政思想的形成69

第二节 西方宪法的产生与发展73

一、从章程到宪法：公法的私法起源73

【评注】美国革命与《独立宣言》73

二、美国宪法75

（一）各州宪法的形成与发展75

（二）《邦联条款》76

（三）费城会议77

【评注】联邦体制的理论基础——《联邦党文集》78

（四）《合众国宪法》78

三、法国宪法80

《人与公民权利宣言》81

（一）第二次世界大战之前：民主与独裁的交替82

（二）第二次世界大战之后：民主宪政的起飞与巩固83

四、联邦德国83

（一）第二次世界大战之前83

（二）第二次世界大战之后84

五、走向一个欧洲联邦？86

（一）《欧洲共同体条约》与欧洲联盟86

（二）《欧洲人权协约》86

第三节 中国宪法的产生与发展87

一、预备立宪（1895—1911）88

（一）立宪思想的形成88

【评注】君主制、共和制与君主立宪制90

（二）《钦定宪法大纲》91

（三）《十九信条》95

（四）预备立宪失败的原因97

二、尝试立宪（1912—1926）99

（一）规范权力的最初尝试：《中华民国临时约法》101

（二）规则开始破裂：选举总统以及制定《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”）的过程103

【评注】宪法规则的破裂——“宋教仁案”105

【评注】中国第一次“总统大选”105

（三）独裁的胜利：《中华民国约法》107

【探讨】宪政文化及其在中国的缺失109

（四）清帝复辟与中央制宪的挫折111

（五）省宪运动的发展与联邦主义的兴起113

（六）军阀滥用的民主：曹锟贿选和《中华民国宪法》114

【探讨】民主与贿选——从曹锟贿选看制度的作用115

（七）军阀独裁的延续118

（八）道德与理性——对宪政文化与制度建构的评论和反思119

三、国民政府时期（1928—1948）124

（一）党治的开始：《中华民国训政时期约法》125

【评注】“党治”机构——中央执行委员会126

【探讨】从训政到宪政——通过专制实现自由？128

（二）党治的深化：《中华民国宪法草案》130

（三）党治产物的完成：《中华民国宪法》134

【评注】紧急状态权力——《动员勘乱时期临时条款》136

四、人民共和国时期（1949年至今）137

（一）《共同纲领》137

（二）1954年宪法138

（三）1975年宪法139

（四）1978年宪法140

（五）1982年宪法140

【探讨】制定还是修订？141

（六）宪法修正案142

第四节 宪法的制定与修正143

一、宪法的制定程序144

二、宪法修正的可能性144

三、宪法修正的程序144

（一）提案145

（二）议决145

（三）公布145

四、法院的作用145

【案例】“德州禁止堕胎案”146

第二章复习题147

第三章 宪政审查与宪法效力149

【评注】司法审查与宪政审查149

第一节 司法审查的起源150

【案例】科克法官与“博纳姆医生案”——真正的世界宪政第一案？150

一、“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因152

二、马伯里案的推理152

（一）美国宪法的有限政府原则153

（二）宪法是“更高的法”155

（三）法院判决违反宪法的法律无效156

【思考】从政治斗争走向宪政156

三、马伯里的遗产：宪法的“司法化”157

第二节 宪法效力与“司法化”158

一、法国宪法的“司法化”158

（一）法国革命及其历史遗产159

（二）告别历史：为宪政审查辩护160

（三）第五共和与法国宪法的“司法化”160

【案例】《人权宣言》的“司法化”——“结社法决定”161

【评注】“共和国法律所承认的基本原则”162

【探讨】宪法“司法化”与宪法的稳定性163

二、中国宪法的“司法化”？164

（一）法国宪政的启示164

（二）中国宪法的问题及其答案164

【案例】中国“宪法司法化第一案”166

【思考】“第一案”的问题与意义166

（三）宪法审查是否抵触中国现行的国家制度？167

第三节 宪法审查的模式168

一、审查机构168

（一）普通法院168

【评注】真理可能在少数人手中——普通法中的法官意见169

（二）专门法院170

【评注】“奥地利模式”的起源171

（三）德国宪政法院172

（四）法国的宪政院173

二、审查程序175

三、审查范围177

（一）美国的“具体争议”要求177

（二）德国的混合模式177

四、诉讼主体178

（一）美国的诉讼资格179

（二）法国的发展179

五、中国宪法审查模式之探讨180

（一）宪法解释机构的性质180

（二）普通法院还是专门法院？181

【探讨】获得司法救济的权利182

第四节 司法解释的方法183

一、文字183

二、结构183

三、历史184

【探讨】历史解释的制度前提——公开社会与自由信息185

四、目的186

【案例】《权利法案》是否适用于州政府？宪法解释方法的运用——“码头淤泥案”187

【探讨】宪法解释的特殊性188

第五节 法院与民主——司法审查的政治含义、问题及启示189

一、司法审查的政治含义189

【案例】司法失败——罗斯福新政与最高法院的抵制190

【案例】司法成功——“校区隔离案”191

二、欧洲经验及其对中国的启示193

（一）法国——通过修宪实现立法主权193

（二）德国——宪法修正与宪政法院的作用195

第三章复习题196

第二部分 国家权力的结构与组织201

第四章 国家结构形式——单一制、邦联制与联邦制201

第一节 联邦制度202

一、联邦制的思想渊源202

【探讨】民主与规模203

二、联邦制的基本原则205

（一）人民主权原则205

【评注】“废止理论”206

【案例】德国宪政第一案——“西南重组案”206

（二）各州自治原则207

【案例】“西南重组案”（续）208

（三）联邦和睦原则208

【案例】州际贸易条款的“潜伏效应”——“牛奶收购案”209

（四）有限政府原则210

【案例】“美国银行案”（上）212

【案例】“第一电视案”213

（五）联邦最高原则214

【案例】“美国银行案”（下）214

三、联邦制下的中央与地方关系215

（一）英美模式216

【案例】“纽约州诉合众国”217

（二）欧洲大陆模式218

【评注】中国的“分税制”和财政均衡220

【思考】税收与联邦民主223

四、中央和地方权限的划分225

（一）美国225

【案例】“库利法则”与“领港调控案”226

【评注】贸易歧视、外部效应和“内部政治制衡”——联邦法院对司法权的自我界定227

（二）德国229

【探讨】权限划分标准——事务的影响范围还是重要程度？229

第二节 邦联制230

【评注】为“大英联邦”正名231

一、欧洲共同体232

（一）共同体的基本目标与手段232

【案例】“笛戎葡萄酒案”233

（二）共同体的政府机构及其权限234

【评注】“辅助原则”235

（三）共同体法律的基本结构：直接效力与最高地位236

【案例】“甲醛进口税案”237

【案例】“电力国有案”238

二、联合国239

（一）联合国大会240

（二）安全理事会241

（三）秘书处243

【评注】“联合国大家庭”243

（四）国际法院244

【案例】“伊朗人质案”和“尼加拉瓜反政府武装案”247

【评注】国际刑事法院和专门法庭249

第三节 单一制251

一、法国251

二、中国252

（一）历史沿革253

（二）中央与地方的立法关系254

【探讨】再论中央—地方权限的划分标准：影响范围还是重要程度？255

【评注】“较大的市”256

【探讨】联邦制与单一制下的法律等级257

（三）中央与地方的权力关系260

【探讨】地方自治——联邦制与单一制的对比261

（四）单一制下的多元化——香港与澳门特别行政区263

【探讨】基本法与宪法263

【案例】香港的“马伯里”走得太远了？“吴嘉玲等诉入境事务处案”267

【思考】“独立的司法权和终审权”及其限制——对吴嘉玲案的反思271

【探讨】全国人大常委会与特别行政区的终审法院273

【思考】全国人大常委会的解释权及其可能的限制或障碍274

第四章复习题276

第五章 政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配277

第一节 分权的理论基础277

一、议会至上279

【评注】权力的分与合——“政府”与“行政”的概念280

【评注】英国的“不成文宪法”282

二、三权分立284

【评注】盂德斯鸠与三权分立284

【评注】总统制、责任内阁制与双元首脑制285

第二节 立法机构287

一、斗争与妥协——议会制度的起源287

二、议会的结构与组成289

【评注】改革中的英国上院290

三、议会程序293

（一）议会的召集293

（二）立法程序293

四、议会的职权297

（一）立法权298

【评注】“立法保留权力”的性质——法国与中国比较299

（二）人事任免权299

（三）监督权301

【评注】弹劾与民主监督301

【案例】少数派系的权利——“议会调查案”304

五、中国的立法机构305

（一）全国人民代表大会305

（二）全国人大常务委员会307

【评注】全国人大常委会的立法权与解释权308

【探讨】全国人大和其常委会的关系311

【评注】“幕后”立法者？人大常委会的工作机构313

（三）地方各级人大及其常委会313

【评注】中国地方选举所存在的问题314

【动态】人大职能和预算控制317

【探讨】人大代表的职业化？319

（五）特别行政区322

第三节 国家元首与行政机构324

【评注】执行委员会制度324

一、一元首脑制——美国总统325

【案例】“紧急状态权力”的缺失——“钢铁公司占领案”326

【案例】执法特免权与司法审查——“合众国诉尼克松”328

二、双元首脑制——法国模式330

（一）共和国总统330

（二）总理331

【评注】二元首脑的分裂与“共同生存”332

三、双元首脑制——德国模式333

（一）联邦总统333

（二）总理和内阁334

【案例】“议会解散案”335

四、欧洲联盟的执行委员会336

五、中国337

（一）国家主席338

（二）国务院339

【探讨】自由与戒严——紧急状态权力及其界限341

【探讨】宪法权利和紧急状态——“非典”之后的反思342

（三）中央军事委员会345

【探讨】中央军委与国防部长345

（四）地方政府的产生及其职权346

（五）村民委员会347

【探讨】村民委员会的性质349

（六）特别行政区350

第四节 司法机构352

【评注】三权合一？也论作为“最高法院”的英国上院354

一、普通法体系——以美国为例355

【案例】联邦与各州法院的关系——“英民地产充公案”356

二、欧洲大陆法体系——法国和德国358

（一）联邦德国358

【案例】在法律和正义之间——“伊朗王妃案”360

（二）法国361

【评注】法国的“三角诉讼”模式与“政府委员”的作用361

三、邦联制下的司法控制——欧洲法院362

【案例】“议会起诉资格第三案”363

四、中国的司法机构366

（一）法院367

【探讨】“法院独立”还是“法官独立”？367

【案例】“洛阳玉米种子案”——人大职权与司法独立369

【探讨】“司法解释”与民主过程371

【评注】中国法院的判决书374

（二）检察院376

【探讨】检察院是“执法”还是“司法”分支？377

【评注】“公检法”的分工377

（三）特别行政区378

第五章复习题379

第六章 政党与选举381

第一节 民主、选举与政党制度382

一、民主是什么？382

【评注】“民主”一词探源383

【评注】监督的力量：不同方向，不同结果385

【探讨】地域代表与职业代表388

二、政党的性质与职能390

【评注】理性选择与选举成本391

三、政党与选举396

（一）比例代表制与地区代表制396

【评注】“杜瓦杰定律”——选举体制与政党数量396

（二）混合代表制——地区代表与比例代表的折中398

【案例】“5％规则”的合宪性——“巴伐利亚州党案”398

【动态】民主与专制——两种选举的对比400

第二节 政党与宪法401

一、美国401

（一）美国政党的兴起401

【评注】“塔茉里会堂”和“分赃制度”402

（二）美国政党的衰落403

【评注】“澳大利亚选票”与“分裂政府”404

（三）政党与宪法406

【案例】党禁初选案——政党是不是“国家机构”？407

二、欧洲——以联邦德国为例408

【评注】“政党国体”——德国政党的宪法地位409

（一）财政资助410

【案例】政党资助的平等原则——“政党捐款免税案”410

【案例】“政党公共资助案”411

【案例】对照法国——“竞选开支决定”413

（二）大众媒介413

【案例】“西德媒介案”414

【案例】“极左党派案”415

（三）自卫型民主416

【案例】“社会帝国党查禁案”417

三、中国418

（一）政党制度418

（二）政治协商会议419

【探讨】中国政协——从协商走向代议？421

（三）政党与政府——《党政领导干部选拔任用工作条例》421

【评注】“两委”矛盾——中国党政关系在农村基层的反映424

第三节 宪法与选举425

一、美国425

【评注】种族歧视、“嫌疑归类”和斯通法官的“第四脚注”426

（一）议会选举——选区划分与“一人一票”原则427

【案例】“选区重划第二案”428

【评注】选区的滥划429

（二）总统选举430

【评注】选举院制度的扭曲效果431

【案例】选举院制度的窘迫——2000年美国总统大选431

二、法国435

（一）“反向歧视”问题435

【案例】保障妇女代表——“女性限额决定”436

（二）选区划分436

【案例】保护少数民族——“新卡东尼亚选举决定”437

三、德国438

（一）“平等”（Equal）438

【案例】“选区划分第二案”439

（二）“直接”（Direct）439

【案例】“替换候选人案”440

（三）“秘密”（Secret）440

【案例】“缺席表决案”440

（四）“自由”（Free）441

【案例】“官方宣传案”441

四、中国442

（一）选举制度的设置与选民主体442

【探讨】“剥夺政治权利”的法律规定443

（二）代表名额的分配445

（三）人大代表候选人的产生446

【探讨】“酝酿”与“协商”的奥妙447

【动态】选举候选人——中国基层民主试验448

【思考】杨集试验的启示和局限450

（四）选举程序451

【思考】现代“曹锟现象”的兴起？452

（五）对代表的监督与罢免452

【动态】中国基层民主：从农村到城市453

【探讨】村委会的困境与出路455

第六章复习题456

第三部分 公民基本权利461

第七章 权利的理论基础461

第一节 权利是什么？461

【评注】“权利”一词探源462

一、权利的主体：个体还是集体？463

【评注】个体与集体——再谈权利的冲突与“平衡”464

【探讨】权利的“全球化”——从“公民权”到普遍“人权”465

二、权利的属性：积极与消极466

【评注】自由主义的两种形式——经典与当代468

三、权利的对象：绝对还是相对？469

四、权利保障的范围：有限还是无限？471

五、权利的形式：自由与平等473

（一）机会平等与结果平等475

（二）程序性平等与实体性平等475

（三）表面平等与实际平等477

【案例】事实歧视——“华人洗衣店案”477

第二节 权利的作用和分类480

【评注】宪法权利保障的特殊意义481

【探讨】“良性违宪”——立法对宪法不足的补充或纠正？482

一、个人层面的权利483

（一）“生命”483

【思考】死刑的存废及其核准权的“下放”484

（二）“财产”485

【评注】亚里士多德为私有产权辩护486

（三）“自由”487

【评注】宗教信仰（自由）的用途488

二、体制层面的权利——以言论自由为例489

（一）言论自由的重要性490

【评注】“小道消息不胫而走”——限制言论与新闻自由之困难491

（二）言论与新闻自由的历史492

（三）为言论自由辩护——从怀疑主义到市场竞争493

【案例】言论自由与市场竞争——“抵制征兵第四案”495

（四）自由、恐惧与信任497

【案例】“左翼党派第二案”498

【评注】托克维尔论结社自由500

三、平等权502

【案例】“宪法平等权第一案”503

【思考】宪法平等权的司法化？504

四、权利保障的共同基础——对“人格尊严”的尊重？505

【评论】“人格尊严”与《世界人权宣言》506

第七章复习题508

第八章 权利的宪法保障509

第一节 表达自由510

一、言论自由510

（一）言论自由的界限——“清楚与现存危险”标准511

【案例】“清楚与现存危险”——“抵制征兵第一案”512

【探讨】“清楚与现存危险”的意义——平衡还是绝对？514

【案例】“律师政治资格案”515

【案例】“右翼党派案”516

（二）第一修正案和“象征性言论”518

【案例】“焚烧国旗案”519

（三）自由言论与政府名誉521

【案例】“纽约时报案”522

【探讨】兰州公安单方面限制采访524

（四）言论自由与私人名誉524

【案例】言论自由的法律限制——“联合抵制电影案”525

【案例】“联合抵制周报案”527

【评论】政治言论的“见解”与“事实”之分528

【案例】见解的自由表达——“竞选毁谤案”529

【探讨】再论言论自由与个人名誉——德国与美国的差异及其原因与评价530

【案例】“先人名誉第一案”532

二、新闻与出版自由532

（一）新闻自由与事前限制533

【案例】“禁止周刊诽谤案”533

（二）新闻自由与国家机密535

【案例】“五角大楼文件案”535

【案例】“镜报泄密案”536

【探讨】国家安全与国家秘密538

（三）市场垄断与多元化540

【案例】电视广播的多元化——“电视台第一案”（续）541

【案例】私人垄断与多元化——“电视台第三案”542

【案例】“新闻法决定”544

【案例】“通讯自由决定”545

（四）新闻媒介、司法公正和被告人格546

【案例】“禁报谋杀案”546

【案例】“刑满出狱报导案”547

（五）中国对新闻自由的法律限制549

【探讨】谁敢封杀《人民日报》？550

三、游行示威和集会自由551

（一）美国551

【案例】“学生抗议法院案”553

（二）德国554

（三）中国555

四、结社自由555

（一）美国556

（二）法国557

（三）德国558

（四）中国559

【动态】工会直选——从外企到国企（到民工）？560

第二节 宗教与信仰自由560

一、美国561

（一）“立教条款”562

【案例】“宝塔基圣诞塑像案”562

（二）“自由活动条款”564

【案例】“安息日休息解雇案”564

【案例】“宗教毒品解雇第二案”565

【评注】服役与反战信仰——比较美国与德国568

【案例】“宗教拒绝输血案”569

【评注】中国对宗教活动的管理570

【思考】宗教与“邪教”之分571

第三节 社会经济权利572

一、经济活动自由573

（一）正当程序573

【案例】“经济正当程序”的不正当起源——“蓄奴案”573

【案例】洛克勒对纽约州575

【案例】“一人转变救了九人”——“西滨旅社案”576

【评注】经济活动自由的宪法保护——法国和德国578

【案例】“药剂师执照案”579

【评注】欧洲联盟的“四大自由”582

（二）平等保护583

【评注】中等审查与性别歧视584

【案例】平等权与就业歧视——“公务员乙肝病毒案”586

二、财产权587

【案例】“国有化决定”588

【评注】德国财产权及其与公共福利的宪法平衡589

【案例】“音乐教学书籍案”592

【探讨】谁来承担开发的代价？关于拆迁补偿的困惑593

三、“新财产”与社会福利595

【案例】福利“正当程序”的界限——“残疾保险案”596

【案例】“州限子女资助案”597

【评注】德国的“社会国体”与“社会市场经济”597

【案例】“共同决策案”599

四、国家资助与受教育权599

【案例】“移民子女学费案”600

【评注】平等保护的审查标准——“纠编行动”602

【探讨】“义务教育”——谁的义务？603

第四节 人身权利605

一、隐私权与人身自由605

【案例】“隐私权”是如何产生的？——“州禁避孕案”607

【动态】安全与隐私609

【案例】“离婚记录案”610

【探讨】艰难的平衡——胚胎的生命权与孕妇的人身自由610

【案例】“西德堕胎免罚案”612

二、迁徙自由613

【案例】“车辆搜查决定”614

【案例】“嫌疑归类”概念的起源——“排斥日籍居民案”615

【动态】流浪的权利和管制——收容遣送制度之存废615

三、刑事正当程序616

【探讨】“沉默权”与中国的刑事正当程序617

（一）法国平等原则的应用618

（二）德国的人格尊严及其对人身安全的保护618

【案例】“终身监禁案”619

【案例】“脊髓抽查案”620

【探讨】“精神病”鉴定引发的问题与思考621

四、个人隐私与信息自决权利622

【案例】“人口调查第二案”623

五、道德规范对权利的限制624

第五节 集体权利——生存权与发展权625

第八章复习题627

参考文献628

后记635