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第一部分 当事人之证明权与举证责任2

第一章 比较民事诉讼法下的当事人图像——由审理基本原则、证据搜集权及证明度切入2

壹、导言2

一、序曲2

二、背景的回顾4

三、本文的焦点、层次及方法8

贰、两大法系的审理基本原则10

一、英美法系下之当事人对审制度（Adversary System）10

二、大陆法系下之辩论主义26

三、小结：比较的考察41

參、证据搜集权42

一、事实、证据资料之不完整——「动机、权限与责任」之错置46

二、当事人之调查证据声请权52

三、意识型态及政策决定（Ideology and Policy）57

肆、证明度62

一、司法裁判的事实认定——法官的确信64

二、高标准民事证明度的真正后果——不公平性及非效率性67

三、「证据搜集权之欠缺」与「高标准的证明度」之连结73

伍、改革方向的轨迹——代结论77

第二章 证明度——比较法下之观点81

壹、导言81

贰、比较法下的考察84

一、大陆法系与英美法系对证明度要求的歧异84

二、法国的例子86

三、美国的例子91

四、两大法系对此问题所抱持的不同程度的兴趣95

參、历史发展分歧的解释97

肆、两大法系持续采取不同的证明度的解释101

一、对此问题的欠缺注意102

二、问题的不重要104

三、对问题的闪避108

四、证明度后所隐藏的目的111

伍、结论120

第三章 阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范124

壹、绪言124

贰、举证责任之概念与分配原则——以日本法及美国法之比较为中心126

一、日本之学说见解126

二、美国法下之举证责任132

參、我国法下举证责任概念与功能之再省思145

一、举证责任与证明度之连结关系148

二、证据偏在、证据搜集与举证责任分配154

三、试筑新民事诉讼法下「阶段的举证责任论」157

四、与其他学说之比较168

肆、具体问题之应用174

一、不当得利请求之「无法律上原因」174

二、票据请求中「消费借贷原因抗辩」之「金钱授受之事实」184

伍、结语194

第四章 事证开示义务与举证责任——由台北地方法院八十九年简上字第八一五号判决出发198

壹、判决概述198

一、事实关系及两造主张198

二、法院判决及理由199

贰、问题焦点200

參、不利事证之开示义务202

一、「隐匿不利事证之自由」与「对事证资料之平等接近」——诉讼政策之转变202

二、转变的界限204

三、不利事证开示义务之界限208

肆、「举证责任」与「事证开示义务」216

一、「客观举证责任」与「证据提出责任」216

二、二者间冲突之调和与规范之方式220

三、现行法下之解决途径226

伍、本判决之再检讨——代结论230

第五章 证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜236

壹、绪言236

贰、我国法上之证明妨碍237

一、证明妨碍之概念、法理基础及制度功能237

二、证明妨碍之要件239

三、证明妨碍之效果241

參、美国法上之证明妨碍243

一、证明妨碍之概念、规范体系与发展243

二、构成证明妨碍之前提要件——「保存证据义务之存在」244

三、证明妨碍之救济及制裁249

肆、重要问题之检讨264

一、负举证责任当事人之证明妨碍265

二、不负举证责任当事人之证明妨碍274

伍、结语284

第二部分 程序保障与判决效力288

第六章 诉讼参与及代表诉讼——新民事诉讼法下「程序保障」与「纷争解决一次性」之平衡点288

壹、「程序保障」与「纷争解决一次性」之紧张关系288

一、判决拘束力之正当基础——程序保障之概念290

二、纷争解决一次性之理念293

三、程序保障之诸手段295

贰、诉讼参与之扩张及充实298

一、辅助参加效力之扩张299

二、诉讼告知制度之强化303

參、代表诉讼之小幅迈进311

一、代表诉讼之法理与当事人适格311

二、新法之修正与检讨314

三、代表诉讼法理扩大适用之可能与必要317

肆、新法下之平衡点——代结论319

第七章 第三人撤销诉讼——受判决效力所及第三人之事后程序保障机制322

壹、第三人撤销诉讼之概念与机能——「纷争解决一次性」与「程序保障」之调和机制322

贰、第三人撤销诉讼之定位324

一、不同强度之第三人程序保障模式324

二、第三人参与诉讼之责任范围327

三、「应被赋予而未被赋予程序参与机会」之第三人程序保障模式328

四、「不必赋予其程序参与机会」之第三人程序保障模式331

參、第三人撤销诉讼之适用范围334

一、再审与第三人撤销诉讼之关联——以「特定继受人」为例切入334

二、第三人撤销诉讼提起之必要性与可能性——以婚姻无效判决为例338

三、判决效力片面扩张之防免——以共有物返还诉讼为例340

四、受不利益反射效力所及之第三人343

肆、结语345

第八章 共有物返还诉讼之再考——代表诉讼法理与事后程序参与之连结与交错348

壹、问题之提起348

贰、目前见解之纷乱状况350

一、学说之论争350

二、实务上之见解353

參、共有物返还之诉讼标的与判决效力范围之再回顾354

一、由实体法之规范出发354

二、由诉讼法观点之反省356

三、兼容实体法观点与诉讼法观点之再构成359

四、残存的问题368

肆、结论371

第九章 新民事诉讼法下之诉讼标的图像：诉讼标的相对论的再构成——以法官之阐明义务、当事人之程序利益与证明困难之交错为中心374

壹、导言374

贰、诉讼标的相对论之架构376

一、诉讼标的相对论之概念与特色376

二、新法下诉讼标的之界定376

三、以双方当事人之利益衡平为中心之再构成383

參、浮动的诉讼标的386

一、起诉时点诉讼标的之特定——原告的处分386

二、诉讼程序进行中诉讼标的之变动387

三、「重复起诉禁止」之判断标准392

肆、「证明困难」与诉讼标的之互动关系396

一、以一部请求之问题为起点396

二、以「诉之利益」控制「消极确认之诉」之可能性与合理性401

三、复数实体权利之证明困难问题403

伍、结论407

第十章 争点效之第三人效力——由最高法院八十九年台上字第二三○五号及八十九年台上字第二○八八号判决出发410

壹、绪言410

贰、最高法院之判决理由与提起之问题415

一、对第三人不利益之争点效——八十九年台上字第二三○五号判决415

二、利益第三人之争点效——八十九年台上字第二○八八号判决418

三、上开二判决之意义与提起之问题421

參、争点效之相互性与非相互性——以美国法之判例发展为中心425

一、传统之态度——争点效之相互性425

二、废止相互性原则之三部曲431

三、小结：由「相互性原则」至「非相互性原则」439

肆、争点效利益第三人扩张效力之政策分析440

一、争点效政策形成之再回顾440

二、类型化之处理模式446

三、「原则——例外」之处理模式452

伍、争点效之利益第三人效力与反射效间之互动关系456

一、日本学说上之讨论457

二、对我国法之示唆——以民法第二七五条之规范为中心462

陸、最高法院判决之再分析——代结论473

第三部分 第三审上诉与假处分之变革478

第十一章 为谁存在之金字塔型诉讼制度？——对新修正民事诉讼法第三审许可上诉制之评析478

壹、绪言478

贰、第三审上诉制度之目的及功能479

一、向来之学说479

二、我国实证之考察482

三、本次修法之态度486

參、许可上诉制之评析488

一、立法经过488

二、新法之解释490

三、新法之冲击与影响495

肆、可能之解决途径——代结论498

第十二章 单纯不作为与容忍不作为假处分之竞合——评最高法院九十二年台抗字第五三二号裁定504

壹、案例事实与裁定要旨504

一、案例事实504

二、裁定要旨506

贰、问题之焦点506

參、相牴触假处分间竞合之处理509

一、向来学说及实务之见解509

二、少数说之见解512

三、日本学说及实务之见解514

四、小结516

肆、排除内容相牴触假处分之依据518

一、「命令违法说」与「执行违法说」间之对立518

二、在后假处分裁定违法之依据520

伍、「先到先赢游戏规则之反思」——代结论525

索引527